민법 제860조 본문(本文)은 인지의 효력을 출생 시에 소급함으로써 혼인 외의 출생자를 혼인 중의 출생자와 동등하게 보호하면서도, 제860조 단서(但書)는 “그러나 제3자의 취득한 권리를 해하지 못한다.”고 규정하여 제3자의 보호를 꾀하고 있다. 이때 제860조 단서에 의해 보호되는 ‘제3자’ 내지는 ‘제3자의 취득한 권리’의 범위를 어떻게 정하는가의 문제가 발생한다. 우선 제860조 단서에 의해 보호되는 ‘제3자’의 범위를 살펴본다. 종래 통설은 인지된 혼인 외의 출생자와 동순위의 공동상속인과 후순위상속인을 제860조 단서에서 말하는 제3자에서 제외하며, 판례는 후순위상속인을 제3자에서 제외함은 통설과 같지만, 공동상속인을 제3자에서 제외할지 여부에 대해서는 판결이 나뉘고 있다. 통설 및 판례가 공동상속인을 제860조 단서에서 말하는 제3자에서 제외하는 것은 민법 제1014조를 제860조 단서에 대한 예외규정으로 보는 것에 근거한다. 또한 후순위상속인을 제3자에서 제외하는 것은, 제1014조에 따라 공동상속인을 제860조 단서의 제3자에서 제외하고 있는데, 후순위상속인을 제860조 단서의 제3자에 포함하여 보호하는 것은 형평에 맞지 않다는 것에 근거한다. 따라서 이러한 통설 및 판례의 타당성을 검토하기 위해서는 제860조 단서의 의미가 무엇인지, 또한 제1014조의 의미가 무엇인지를 검토하여야 한다. 제860조 단서는 인지 전에 ‘제3자가 취득한 권리(내지 이익)를 보호하는 규정’으로 해석될 수도 있으며, 제860조 본문에서 규정한 ‘인지의 소급효를 제한하는 규정’으로 해석될 수도 있다. 전자는 결과 측면을 강조한 것이고, 후자는 수단 측면을 강조한 것이다. 전자의 해석에 따르면, 제1014조는 인지 전에 상속재산을 분할하거나 처분한 공동상속인에게 가액지급의무를 인정하여 공동상속인이 취득한 이익을 반환하게 하는 것이므로 제3자의 권리를 보호하는 제860조 단서에 대한 예외조항이라고 해석될 수 있다. 반면에 후자의 해석에 따르면, 제1014조는 인지 전에 공동상속인이 행한 상속재산 분할과 처분행위를 무권리자의 처분행위로 소급하여 무효로 하는 것이 아니라 그대로 효력을 인정한 점에서 제860조 단서의 원칙(인지의 소급효 제한)을 그대로 따른 것이 된다. 그리고 제1014조가 공동상속인에게 가액지급의무를 인정한 것은 제860조 단서에 대한 예외가 아니라 부당이득 반환범위를 정한 민법 제747조 및 제748조의 예외가 된다. 통설과 판례는 제1014조를 제860조 단서의 예외조항이라고 해석하는 점에서 전자의 해석을 따르는 것으로 생각된다. 그러나 필자는 후자의 해석이 옳다고 생각한다. 제860조는 본문에서 소급효를 인정하면서도 단서에서는 제3자에 대한 관계에서 이를 제한하는 점에서 민법 제386조, 제457조, 제1015조 등과 규정형식이 동일하다. 일반적으로 법조문에서 단서조항은 본문조항에 대한 예외를 규정한다. 제860조 단서 역시 제860조 본문에 따른 인지의 소급효가 제3자에 대해서는 제한됨으로써 결과적으로 제3자의 권리가 보호된다는 규정으로서, 그 중점은 본문에서 말한 인지의 소급효가 제3자에게는 제한된다는 데에 있다. 또한 법조문에서 ‘제3자’란 당사자 이외의 모든 제3자를 의미한다. 필자는 이러한 입장에서 제860조 단서에 따라 보호되는 제3자는 인지자와 피인지자를 제외한 모든 자가 이에 해당한다고 해석한다. 통설 및 판례처럼, 인지된 혼인 외의 출생자와 동순위의 공동상속인과 후순위상속인을 제3자에서 제외할 이유가 없다. 다음으로 제860조 단서에 의해 보호되는 ‘제3자가 취득한 권리’의 범위를 살펴본다. 생전인지의 경우 공동상속인 또는 후순위상속인 등 제3자의 상속권은 보호되지 않는다. 상속권은 상속개시시점 즉 피상속인이 사망한 때를 기준으로 하므로, 설사 인지의 소급효가 제3자에게는 제한된다고 하더라도, 피상속인의 생전에 인지를 받은 혼인 외의 출생자가 상속개시당시 직계비속으로서 1순위 상속인이 됨에는 지장이 없기 때문이다. 반면에 사후인지의 경우, 인지의 소급효가 공동상속인 또는 후순위상속인 등 제3자에게는 제한되므로, 인지 전에는 혼인 외 출생자는 상속인의 지위를 갖지 못하다가 인지 후에 비로소 상속인의 지위를 취득하지만, 상속인의 지위가 소급하지는 않는다. 따라서 인지 전에 다른 공동상속인이나 후순위상속인이 상속인의 지위에서 상속재산을 분할하거나 처분한 행위는 유효하고, 그 후 혼인 외의 출생자가 인지를 받았더라도 그 효력은 여전히 유효하다. 다만 인지를 받은 혼인 외의 출생자는 자신의 상속분 상당에 대해 공동상속인에게 가액지급을 청구하거나(제1014조 참조), 후순위상속인에게 부당이득 반환청구를 할 수 있다. 물론 인지 당시까지 분할되지 않거나 처분되지 않은 상속재산에 대해서는 이후 상속인으로서 권리를 행사할 수 있다. 유언인지의 경우, 유언의 효력은 유언자가 사망한 때부터 발생하므로, 혼인 외의 출생자는 상속개시당시부터 상속인의 지위를 갖는다. 따라서 혼인 외의 출생자를 제외한 채 공동상속인 또는 후순위상속인이 상속재산을 분할 또는 처분한 경우 이는 무효이다. 상속권 이외에, 상속재산에 대한 제3자의 권리가 보호되는 범위를 살펴본다. 우선 생전인지의 경우, 혼인 외의 출생자는 상속개시당시부터 상속인의 지위를 가지므로, 그를 배제한 채 다른 공동상속인이나 후순위상속인이 상속재산을 처분할 수 없으며, 제3자도 그들로부터 상속재산에 대한 권리를 취득할 수 없다. 반면에 사후인지의 경우, 인지 전에 다른 공동상속인이나 후순위상속인이 상속재산을 처분한 행위는 유효하고, 그로 인해 제3자가 취득한 권리 역시 사후인지에도 불구하고 유효하다. 그러나 인지 시점 이전에 제3자가 취득한 권리가 표현상속인의 처분행위에 따른 권리가 아니라 단순히 의무부담행위에 따른 권리(채권)에 불과하고, 아직 그 이행이 이루어지지 않은 상태에서 사후인지가 있은 경우, 제3자의 권리는 보호되지 않는다. 의무부담행위에 따른 권리(채권)가 실현되기 위해서는 처분행위를 통한 이행이 뒤따라야 하는데, 사후인지에 의하여 표현상속인은 상속재산에 대한 처분권을 상실하여 이행을 할 수 없게 되었기 때문이다. 인지 전에 다른 공동상속인 또는 후순위상속인이 상속인의 지위에서 상속채무를 변제한 경우, 이는 채무자의 변제로서 유효하며, 그 후 사후인지가 있었더라도 제3자에 의한 변제로 전환되는 것이 아니다. 이때 변제를 한 공동상속인 또는 후순위상속인은 인지를 받은 혼인 외의 출생자에게 부당이득반환을 청구할 수 있다. 인지 전에 상속인의 지위를 가지고 있던 다른 공동상속인 또는 후순위상속인이 상속채권을 채무자로부터 변제받은 경우, 이는 적법한 채권자에 대한 변제로서 유효하며, 채무자는 채무를 면한다. 그 후 혼인 외의 출생자가 인지를 받았더라도 변제의 효력은 여전히 유효하며, 채권 준점유자에 대한 변제로 전환되는 것이 아니다. 다만 인지를 받은 혼인 외의 출생자는 변제를 받은 공동상속인 또는 후순위상속인에게 자신의 상속분 상당에 대해 부당이득반환을 청구할 수 있다.

Article 860 of the Civil Act of the Republic of Korea, the body of which stipulates that “affiliation shall be retrospectively effective from the time of birth of the child,” offers protection to a child born out of wedlock, equal to that of as a child born within marriage, but the proviso to Article 860 states that “the right acquired by a third person shall not be prejudiced thereby,” which in effect also guarantees protection for a third person. In such cases arises the issue of defining the scope of “a third person” or “the right acquired by a third person” as protected by the aforementioned proviso to Article 860. First, in regard to the scope of “a third person” protected in accordance with the proviso to Article 860, the predominant view requires co-inheritors in the same rank to the affiliated child born out of wedlock and lower-ranking inheritors to be excluded from the definition of “a third person” in the proviso to Article 860. Although judicial precedents would corroborate the prevailing stance in excluding lower-ranking inheritors, there is no established consensus on whether to also exclude co-inheritors. However, it is the author’s interpretation that the definition of “a third person” protected in accordance with the proviso to Article 860 encompasses all persons excluding the recognizer and the affiliated child. There is no reason for the predominant view and judicial precedents that exclude co-inheritors in the same rank to an affiliated child born out of wedlock, as well as lower-ranking inheritors, from the scope of a third person. Secondly, for the purpose of the scope of “the right acquired by a third person” protected by the proviso to Article 860, the right of inheritance of a third person, such as co-inheritors or lower-ranking inheritors, is not protected in the case of affiliation by the inheritee in life. Since the right of inheritance enters into effect upon the commencement time of inheritance, that is, the time of the inheritee’s death, it is a matter of course that a child born out of wedlock who was already affiliated before the commencement of inheritance would become the heir. In contrast, in the case of affiliation after the death of the inheritee, since the retrospective effect of affiliation does not apply to third persons, such as co-inheritors or lower-ranking inheritors, a child born out of wedlock is not granted the status of an inheritor prior to affiliation. The child finally obtains the inheritor status after affiliation, but the inheritor status does not apply retrospectively. Therefore, the division or other disposition of inherited property prior to affiliation by other co-inheritors or lower-ranking inheritors retains validity through their status as inheritors, and remains valid regardless of whether the child born out of wedlock is subsequently affiliated. However, an affiliated child born out of wedlock may claim payment of the amount equivalent to his or her portion in inheritance against co-inheritors (Article 1014) or demand a return of unjust enrichment against lower-ranking inheritors. Naturally, the affiliated child may exercise full rights as an inheritor over inherited assets that remain without having been divided or disposed of by the time of affiliation. In the case of affiliation by a will, the effect of the will commences at the time of the testator’s death, and therefore a child born out of wedlock assumes the inheritor status from the commencement time of inheritance. In consequence, the division or other disposition of the inheritance by co-inheritors or lower-ranking inheritors in exclusion of a child born out of wedlock is invalid. Furthermore to the right of inheritance, the scope of protection of a third person’s right to inherited assets requires examination. In the case of affiliation prior to the death of the inheritee, a child born out of wedlock is granted the status of an inheritor upon the commencement time of inheritance, and therefore co-inheritors or lower-ranking inheritors cannot exercise the right to dispose of the inheritance in exclusion of the child, nor grant a third person rights to the inheritance. In contrast, in the case of affiliation posterior to the death of the inheritee, the disposal of inherited assets by other co-inheritors or lower-ranking inheritors before affiliation remains valid, as with the rights granted to a third person, notwithstanding affiliation after the death of the inheritee. However, supposing that the rights acquired by a third person prior to the affiliation were not granted by the heir apparent in an act of disposition but rather a claim subsequent to the acceptance of an obligation, which remains unfulfilled at the time of affiliation, the rights of the third person are not protected. In the case of the pre-affiliation performance of an inherited obligation by other co-inheritors or lower-ranking inheritors in the status of the inheritor, this act is valid as performance by the obligor, which is not modified to performance by a third person, notwithstanding the ensuing affiliation. In this case, co-inheritors or lower-ranking inheritors who fulfilled the performance may demand a return of unjust enrichment against a child born out of wedlock. When other co-inheritors or lower-ranking inheritors who retained the inheritor status before affiliation receive the performance of an inherited claim from a obligor, the performance is effective as performance toward a legitimate obligee, and the obligor no longer has an obligation. However, an affiliated child born out of wedlock may demand a return of unjust enrichment for the amount equivalent to the appropriate portion in inheritance against the co-inheritors or lower-ranking inheritors who have received performance.

Affiliation, Effect of Affiliation, Retrospective Effect of Affiliation, Child born out of Wedlock