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법률혼주의를 취하고 있는 민법 아래에서 혼인당사자는 ‘동거․부양․협조의무’와 함께 동거의무의 내용의 하나인 ‘성적 성실의무’(정조준수의무)를 부담한다(제826조 제1항 본문). 이 같은 의무를 바탕으로, 혼인당사자 사이에는 특별한 사유가 없는 한 부부공동생활을 유지․존속시켜야할 의무가 있고, 다른 한편 제3자는 부부공동생활의 파탄을 가져오거나 그 부부공동생활을 방해하지 않아야 할 의무를 부담한다 할 것이다. 따라서 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하고 배우자의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위를 하였다면, 이는 위법한 것으로서 원칙적으로 불법행위를 구성하게 된다. 부부공동생활이 파탄되어 혼인공동체의 회복에 대한 기대가능성이 없는 상황에서 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 한 경우에는 어떻게 되는가? 이에 관하여 우리 대법원은 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결을 통하여 이혼원인과 관련하여 파탄주의를 취하지 않고 있는 민법 아래에서도, 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면, 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도 이를 두고 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하는 행위라고 할 수 없고 또한 그로 인하여 배우자의 부부공동생활에 관한 권리가 침해되는 손해가 생긴다고 할 수도 없으므로 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다고 판시하였다. 위 대법원 판결의 다수의견은 부부가 아직 이혼하지 아니하였지만 이처럼 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이른 경우, 배우자의 부부공동생활에 관한 권리가 없어지는지에 관한 판단을 명확히 하지 아니한 채, 그 권리를 침해하는 손해가 생긴다고 할 수 없다는 이유로 불법행위가 성립하지 아니한다고 판시하였다. 위 대법원 판결의 별개의견 역시 다수의견이 파탄 상황에서 쉽게 부부공동생활에 관한 권리, 즉 성적 성실의무를 소멸하였다고 보았다고 비판하고 있는데, 다수의견은 오히려 사안을 부부공동생활 유지의 면과 부부공동생활의 권리 두 면을 모두 살펴, 전자의 공동생활은 혼인 파탄의 경우 실체가 존재하지 아니하여 보호가치가 없고 후자의 권리는 존재를 전제로 실질적인 손해가 없다고 판단한 것이다. 그러나 다수의견의 난점은 여전히 혼인의 파탄이 불확정, 유동적 개념이란 것이다. 일방 배우자에게 손해가 발생하지 아니할 정도의 파탄을 인정하려면 결국 이혼청구 등의 객관적인 상황이 있거나 일방 배우자의 타방 배우자에 대한 제3자와의 성적 행위의 사전적인 허락이 전제되어야 한다. 따라서 별개의견의 논리 구성이 보다 타당하고 명확한 구성이라고 생각한다.
Under Civil Act that adopts common-law marriage, the parties to the marriage bear the obligations of cohabitation, life support, and cooperation as well as sexual faithfulness as one element of the obligation of cohabitation. Therefore, if a third party engages in cheating with either spouse of a married couple and has thereby breached or interfered with the maintenance of the shared life of the married couple and inflicted mental torment on the other spouse by violating his or her rights as a spouse, this is unlawful and basically constitutes a tort. If a third party engages in cheating with either party of a married couple when the shared life of a married couple is in jeopardy and there is no chance of recovering a conjugal community, how is it? In this regard, the Korean Supreme Court stated through the rule of its en banc session (2011므2997) entered on Nov. 20, 2014 that even under the Civil Act which does not adopt marital breakdown as a cause of a divorce, if shared life of a married couple has broken down so severely that the relationship cannot be restored, a third party who engages in sexual conduct with either spouse of the married couple, cannot be deemed to breach or interfere with the maintenance of the shared life of the married couple, and does not constitute a tort because it cannot be said that damage is caused by a breach into a spouse’s rights to the shared life of the couple. The other opinion in the above Supreme Court decision criticizes the majority opinion for easily concluding that the right to the shared life of a married couple, namely, the obligation of sexual faithfulness has been lost because of marital breakdown. Still, one difficulty with the majority opinion is that marital breakdown remains an uncertain and fluid concept. To accept a breakdown that does not cause damage to either spouse presupposes either an objective condition such as filing for divorce or a spouse’s prior permission of the other spouse’s sexual conduct with a third party. Therefore, I think that the logic of the minority opinion is more valid and clear.
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the obligations of sexual faithfulness, a Tort, cheating, marriage breakdown, third parties’sexual conduct
