낙태의 폐단으로 인한 인간의 존엄성 상실이라는 사회적 자정의 분위기 속에서 낙태거부를 선언한 산부인과 의사들의 동참과 호응은 예상보다도 활발하다 평할 수 있다. 이러한 예단하에서 낙태는 이제부터는 어려워 질 것이며, 이로 인하여 사전에 피임 내지 불임시술이 압도적으로 증가하리라 전망할 수 있다. 그런데 이러한 낙태예 방적 조치에 있어 입증되어 질 수 있는 의사의 과실로 피임 내지 불임이 되지 않거나 혹은 장애아를 피하기 위하여 산전검사를 하였으나 명백한 의사의 과실로 그러한 장애가 예견되지 못해서 장애아를 출산한 경우에 있어서는 의사의 과실이 개입된 이상 의료과오가 성립한다고 보아야 하고, 이러한 유형의 의료과오는 점차 많이 발생할 것으로 예상된다. 본고는 소위 원치 않은 아이가 출산한 경우에 대하여 그 법적분쟁의 해결에 단초를 제공하고 우리 판례의 입장의 변화를 촉구하는 의미에서 그러한 책임법리를 고찰해 보았다. 비교법적 관점에서도 확인된 바와 같이 우리나라를 비롯해 외국에서는 인간의 존엄성의 언명 하에 “원치 않는 아이”라 하더라도 결코 “손해”라고는 볼 수는 없다는 것이다. 그러나 경제적 사유 등으로 피임시술 내지 불임시술을 하였고 여기에 의사의 과실이 개입되어 원치 않는 아이를 출산하여 부양의무를 부담해야 한다면 양육비 내지 교육비도 일반적인 의료과오상의 손해배상범위 안에서 파악되어야 하며 독일 판례이론인 보호목적설과 이를 인용하는 상당인과관계에 관한 기존의 우리나라 대법원 판례의 입장대로라면 상당성 있는 손해로서 위자료와 함께 배상되어져야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원치 않은 임신의 사안에서 우리나라 대법원 판례는 분만비용과 위자료만을 인정하고, 양육비 및 교육비 상당의 손해배상청구를 우리 헌법정신과 민법 제913조의 규정에 비추어 제3자에게 전가할 수 없다는 논거에서 부정하고 있다는 점에서 피해자 보호에 부족한 점이 지적된다. 게다가 우리나라의 실정상 과대한 사교육비의 부담이 자녀출산기피의 제일 원인인 현실적 상황에서 의사의 과실로 비롯된 잘못된 피임시술로 원치 않은 아이를 출산하면 그에 상응한 손해배상책임을 의사에게 인정하여 양육비를 부담하게 하는 것이 출산을 피하려는 계약목적이 고려된 올바른 계약책임법리의 해석이 되고 아울러 공평의 원칙에도 부합한다고 보여진다. 동일한 사안에서 독일 연방대법원(BGH)은 원치 않은 아이의 양육비와 교육비를 전적으로 손해로서 인정한 바는 우리에게 시사하는 바가 크다고 본다. 이미 의학기술의 발달로 이제는 인구의 조절이 가능하게 되었고 가족계획이라는 것도 오래전부터 일반화되고 현실화되었다. 특히 임신한 산모가 경제적 사유가 아닌 장애아를 낳을지도 모를 우려가 있어 의사와 상담을 하였고, 의사는 과실로 이러한 장애아 검사를 게을리 한 경우에 그 장애아의 원인이 합법적 낙태가 되지 않는 다운증후군이라는 사유로 설령 의사에게 과실이 없어 다운증후군이 출산 전에 밝혀지더라도 불법적 낙태가 허용되지 않기에 위자료청구조차도 인정되지 아니한다는 우리 판례의 논리는 지나치게 형식논리에 치우친 것으로 보인다. 동 판례의 논리대로라면 굳이 산모가 진료계약을 체결하면서 비용을 투자하여 태아가 다운증후군인지 여부를 검사할 필요가 없었다는 점이 간과되게 된다.

It seems to be clear that medical malpractice is admitted in the case of births associated with negligent contraceptive surgery or having a congenitally abnormal child because it was not predictable as a result of a doctor’s negligence in spite of undergoing triple test or amniocentesis. The purpose of this note is to examine the legal responsibility principle in the wrongful birth and to suggest the solution of that case urging the court change the doctrine of precedent. The birth of a child cannot be regarded as a damage although it is "wrongful life". Even so, if parents have a contraceptive operation because of the economic problem, the damage for the birth of a child or maintenance and education costs should be compensated insofar as they are based on the medical negligence. Considering the Supreme court precedents referring to the reasonable reason, it is natural that the damage awarded should be those for rearing the child as well as pain and suffering. Because that is in accord with the responsibility principle of contract law and the principle of fairness. Nevertheless, The Supreme Court admitted childbirth costs and pain and suffering of an unwanted pregnancy but rejected the damage for the child's support citing the Constitution and article 931 of the civil law as a legal basis. In addition, the court did not concede even pain and suffering on the grounds that Down syndrome abortion is illegal in the case where parents asked complete medical examination in order not to have a defective child like a baby with Down syndrome and this test was conducted but such a child was born due to inadequate provision of information by a doctor's negligence. In other words, the court implied there was no infringement of rights because mother did not have an option although Down syndrome had been identified before childbirth, on account of the reason abortion would not be legally permitted. However, this attitude of the court reflects a strong involvement with formal logic and is regarded as an antinomy. Because, considering the purpose of the amniocentesis and the recent trends in abortions, pregnancy termination would be hardly rejected. Mother, by contrast, has a right to know whether the fetus is normal or abnormal through the medical examination which is legally permitted. Therefore, the mental damage caused by the matter she cannot prepare properly should be recognized. Meanwhile, Federal Court of Justice of Germany fully admits maintenance and education costs for the child irrespective of whether the child is normal or abnormal, wrongful conception or wrongful birth as long as the doctor's negligence is admitted.

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