中国的房地产公司在工程开工前，房地产开发商(发包人)为执行业务会拿土地使用权去银行贷款，并向承包人委托工程。工程进行一定的程度后，发包人可按照中国《物权法》的规定，把工程作为担保拿到后续的贷款，或者可以把正在建工中的房屋出售给消费者。所以围绕着工程承包人的优先受偿权、金融机构的抵押权、房产买受人的转让索偿权方面的权利顺序上出现着各种各样的问题。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定 ① 认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。② 房屋买受人交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。这里出现的问题就是对于承包人对房屋买受人的优先偿还权”不得对抗”这一规定的理解。此处”不得对抗”不能理解为”优先”，对此我们需要更进一步的分析。房屋买受人① 在房屋买受人支付“全部或大部分”款项，并进行登记后，承包人的优先权受阻，只能在满足条件时代位行使承包方对未付房款部分的债权。② 或者房屋买受人如已支付全部的价款，同时占有此住房时，房屋买受人可持有对该住房的权利保障。因为关于②这种情况2005年的施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条规定“被执行人将其所有的需要办理过户登记手续的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”但是上述所提到的情况①和②上，虽然房屋买受人已把全部或大部分价款支付，但仍绕未能收到对该房屋的权利保护。通过诉讼等过程后对该房屋的拍卖贷款上只能与工程承包人一起按照各自的比率去分配。如此最高人民法院的司法解释为保护工程承包人的优先受偿权方面表示积极的态度。但是因工程承包人对优先偿还权未要求公示程序的登记，所以有着对抵押权制度方面为达到稳定效果的限制性。而且在”已缴纳一半以上房款的买受人，可向工程承包人对抗”这一项最高人民法院的司法解释上也有一些问题。这很有可能误解为随着交易额的金额来赋予债权优先权，所以可能会导致《物权法》与《债权法》的体系上的一篇混乱。本研究认为为明确工程承包人的价款优先受偿权与抵押人∙房屋买受人的关系，立法建设的确应该从当时的社会现实出发解决现实中的问题，同时应该考虑法律逻辑和原法律体系的契合。我们在规定工程价款优先受偿权时不仅仅要看到该权利的优先性，还要看到这种优先性是如何与公示原则与登记制度相结合的。通过登记制度若能公示工程承包人的优先受偿权，就能确保事后形成的权利关系上抵押人或者已购买工程中的房屋买受人等可预见性确保法律上的风险性。

중국의 부동산 공사는 공사개시 전에 부동산 개발업자(도급인)가 은행에서 부동산 업무를 시작하기 위하여 토지사용권을 담보로 대출을 하게 되며, 수급인에게 부동산 공사를 의뢰하게 된다. 공사가 어느 정도 진행되면 도급인은 중국 “물권법” 규정에 따라 진행 중인 공사를 담보로 후속 대출을 받을 수 있고, 또한 건축 중의 부동산을 소비자들에게 매도할 수도 있다. 따라서 건설공사를 둘러싸고 수급인의 보수청구우선권, 금융기관의 저당권, 부동산매수인의 양도청구권사이의 권리순위에 관해 다양한 문제가 제기되고 있다. 중국 계약법 제286조 및 최고인민법원의 “건설공사보수상환우선권의 문제에 관한 의견” (2002)에서는 ① 부동산 공사 수급인의 보수상환청구권은 저당권과 기타 채권에 우선하며, ② 주택매수인이 주택매수대금의 전부 또는 대부분 금액을 지급한 후, 해당건물에 기초한 보수상환우선권은 매수인에 대항하지 못한다고 규정하였다. 여기서 문제가 되는 것은 수급인의 보수상환우선권이 주택매수인에 “대항하지 못한다”는 규정에 관한 이해이다. 여기서 “대항하지 못한다”를 “우선”한다고 이해해서는 안 되며, 이에 대해 보다 구체적인 분석이 필요하다. 주택매수인이 ① 매매대금의 전부 또는 대부분을 지급함과 동시에 주택소유권이전등기를 하였거나, ② 또는 주택매수대금의 전부를 지급함과 동시에 그 주택을 점유하고 있을 경우 주택매수인은 그 주택에 관한 권리를 보장 받을 수 있다. 왜냐하면 ②의 경우에 관하여 2005년에 공포된 “최고인민법원의 민사집행 중 재산에 대한 봉인ㆍ압류ㆍ동결에 관한 규정” 제17조는 “피집행자가 자신의 미등기 재산을 제3자에게 매도한 경우, 제3자가 매매대금의 전부를 지급함과 동시에 그 재산을 점유하고 있고, 또 재산의 명의이전을 하지 못한 것에 관하여 그 제3자가 과실이 없을 경우, 인민법원은 그 재산에 대하여 강제집행을 하지 못한다”고 규정하고 있기 때문이다. 그러나 위에서 살펴본 ① 또는 ②의 경우 외에는, 주택매입자가 주택매매대금의 전부 또는 대부분을 지급하여도 그 주택에 관한 양도청구권을 보호받지는 못한다. 다만, 소송 등 절차를 거친 후 해당 건물의 경매대금에 대해 부동산 공사 수급인과 함께 각자의 비율에 따라 배당받을 수 있을 뿐이다. 이처럼 최고인민법원의 사법해석은 부동산 공사 수급인의 보수상환우선권을 보호함에 있어 적극적인 태도를 취하고 있다. 그러나 부동산 공사 수급인의 보수상환우선권에 대해 등기를 통한 공시절차를 요구하지 않는 결과, 저당권제도의 안정에 기여하지 못하는 한계를 지니고 있다. 뿐만 아니라, “주택매수대금의 절반 이상을 지급한 자는 부동산 수급인에 대항할 수 있다”는 최고인민법원의 사법해석의 규정도 문제가 있다. 이것은 매매대금의 지급 액수에 따라 채권에 우선권을 부여하는 결과가 되어, 물권법과 채권법의 전반적인 체계에 혼란을 초래할 가능성이 있다. 본 연구는 부동산 공사 수급인의 보수상환우선권과 저당권자ㆍ주택매입자 등의 법률관계를 명확하게 확정하기 위해, 부동산 공사 수급인의 보수상환우선권에 대한 등기제도를 시급히 마련할 필요가 있다고 본다. 등기를 통해 부동산 공사 수급인의 보수상환우선권이 공시된다면, 사후에 권리관계를 형성하게 되는 저당권자 또는 건축 중인 주택을 매입한 자 등은 그들의 법적 위험에 대한 예측가능성을 확보할 수 있을 것이다.

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보수상환우선권, 도급계약, 저당권, 강제집행, 주택매매계약, 예고등기