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절차이론의 관점에서 헌법적 정의는 ① 그것을 논의하는 절차에 참여한 모든 주체들에 대한 인격적 승인의 규범적 요청을 헌법적으로 제도화한 ‘기본적 인권’, ② 기본적 인권에 근거하여 모든 참여자들 이 주장하는 가치나 이익을 최대한 고려하고 존중한다는 의미에서 ‘가치와 이익의 조화’, ③ 공동체가 합의한 도덕과 기본적 인권을 조화롭게 실현하기 위한 ‘기본적 인권과 공익의 조화’를 의미한다. 이러 한 헌법적 정의에 따라 간통죄를 평가해 보면 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다. 첫째, 간통죄가 기본권에 대한 존중이라는 의미에서의 헌법적 정의에 합치하는지에 대한 평가는 간통 죄를 둘러싸고 등장하는 다양한 기본권을 동시에 고려하는 경우에만 가능하다. 이것은 가해자의 성적 자기결정권이라는 기본권과 피해자의 정신적․신체적 건강에 관한 기본권을 합리적으로 형량했을 때에 만 가능하다는 것을 의미한다. 여기서 가장 합리적인 방법으로 간통행위를 절대적으로 금지하면서 형 사적 처벌이 아닌 다른 제재방법에 의한 간통금지의 관철이 고려될 수 있다. 둘째, 간통죄는 이와 관련된 당사자들이 주장할 수 있는 가치나 이익을 조화시켜야 한다는 관점에서 볼 때 일방적으로 피해자의 복수심에 대한 만족이나 경제적 이기심의 충족을 위해 존재하는 제도라는 의심을 가능하게 한다. 왜냐하면 간통죄는 복수심의 만족이나 경제적 이기심의 충족과 같은 피해자의 가치나 이익만을 고려한 채 가해자의 가치나 이익은 전혀 고려하지 않은 제도이기 때문이다. 셋째, 기본권과 공익의 조화라는 관점에서 문제가 되는 공익으로는 가정의 보호, 건전한 성도덕의 유 지, 간통으로 인한 사회적 해악의 방지이다. 하지만 우선 가정은 당사자의 자유로운 결정에 의해서 유 지되는 것이지 법이 형벌을 통해 강제함으로써 그 가정을 유지하는 것은 아무런 의미도 없다. 또한 성 도덕의 개방성 또는 문란에 대한 판단은 기준에 따라 상대적이고, 성도덕은 구성원들이 자율적으로 결 정하고 통제되어야 하는 것이지 법에 의한 강제로 실현되는 것이 아니다. 마지막으로 간통으로 인하여 발생할 수 있는 사회적 해악은 결국 이혼의 증가인데, 과연 이혼이 사회적 해악으로 인식되어야 하는 지에 대해서는 의문이 든다.
