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헌법재판소는 드디어 간통죄에 대하여 위헌으로 결정하였다. 필자는 ‘보다 자유로운 사회’를향하여 한 발 더 전진한 의미 있는 결정이라고 생각한다. 간통은 형벌로 억제할 수 없으며 그러한 시도는 타당하지도 않다. 간통에 대한 처벌은 여성에 대한 억압과 성에 대한 중세적 편견이 만들어낸 것에 불과하다. 이제 관심사는 간통행위에 대한 민사 책임이 될 것이다. 간통죄의 위헌성에 비추어 민사에 있어서도 간통의 문제를 불법행위가 아니라 혼인계약에 대한 위반행위의 불법성을 중심으로 논의구조를 옮겨야 할 것이다. 다른 계약상 의무의 불이행이 발생하는 것과 마찬가지로 간통 역시 불가피하게 발생할 수밖에 없는 의무불이행의 한 유형에 불과하다. 혼인계약이 성적 자기결정권에 대한 전면적이고 포괄적인 유보를 의미하지는 않는 것이고 혼인계약 상의 신뢰를 저버린 것에 대하여 손해배상책임을 부담하게 될 뿐이다. 혼인계약과 무관한 상간자 등 제3자의 경우에는 해의(害意)를 가지고 그혼인관계를 침해하고자 행동한 경우 등의 특별한 사정이 없는 한 불법행위책임도 인정하기 어렵다고생각한다. 위자료의 산정에 있어서도 침해가 있다는 사정만으로 임의적으로 위자료를 정하는 것은 문제가 있으며 사실상 이혼 상태였는지, 침해 전에 부부관계가 어느 정도 원만하게 이루어졌는지, 침해의이전과 이후에 그 친밀성은 얼마나 달라졌는지, 간통배우자의 행위 태양, 상간자 등 제3자의 가담의 정도와 행태 등을 종합적으로 고려하여 실질적 손해의 존부와 정도를 판단하여야 할 것이다(이러한 관점에서 최근 대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 판결은 의미 있는 전진이다). 의미 있는 전진이 다시후퇴하지 않아야 한다는 시각에서 민사 책임의 문제에 있어서도 위헌결정의 취지에 부합하는 방향으로고려되어야 한다는 점을 지적하고자 하는 것이다.
Due to the nature of mankind’s evolutionary, adultery is an act which can be disable by criminal punishment and such attempts is not right. The penalty for adultery is against women repression and a medieval prejudice would be created. We should move the discussion centered on not illegality of adultery but illegal breach of marriage contract. Adultery is just one type of breach which is unavoidable. Marriage contract does not mean the abandonment of sexual self-determination right. Although he or she has a spouse, they have the freedom to do an extramarital affair and can fall in love. However, they will respond in damages only if they abandoned the obligations on the marriage contract. It is not good to repress an extramarital affair by compensation. Especially, the third party cannot respond in damages of marriage contract except in the case of intentional harm. Alimony(or compensation) should not be measured by arbitrary judgment but by the breach of intimacy.
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Adultery, Tort, Liability
