Poison Pill에 의한 경영권 방어에 있어서는 현 경영진과 주주 간에 경영권 유지 문제를 둘러싸고 이해관계의 충돌이 발생한다. 이와 같은 문제는 미국에서와 같이 Poison Pill 부여 권한이 이사회에 있는 경우뿐 아니라 2010년 국회에 제출된 우리 상법 개정안에서와 같이 Poison Pill의 부여나 존속에 주주의 의사가 충분히 반영되도록 한 경우에도 마찬가지로 발생한다. 현재 미국에서는 1985년의 Moran 판결 이래 이사회의 Poison Pill 채택 권한이 확고하게 인정되고 있다. 이 판결에서 법원은 이사회 의사결정의 절차적 측면만 고려하는 전통적인 경영판단의 법칙 대신, 이사회 의사결정의 절차적 측면뿐 아니라 그 내용적 합리성까지 심사하는 소위 “강화된 경영판단의 법칙”에 의하여 Poison Pill의 적법성을 판단하고 있다. 현재 우리의 기업 환경도 크게 변화하여 우호적 기업인수 뿐 아니라 적대적 기업인수도 활발하게 전개될 상황에 있다. 그럼에도 불구하고, 우리는 미국이나 다른 선진국과 달리 적대적 기업인수에 관한 경험이 적기 때문에 기업인수 방어방법의 적법성 판단을 위한 명확한 기준을 가지고 있지 못하다. Poison Pill 제도가 우리나라에 도입될 경우 그 적법성을 둘러싸고 발생할 분쟁을 미리 예방하기 위해서는 미국에서와 같이 그 기준을 확고하게 수립해 둘 필요가 있다. 현재 국회에 제출되어 있는 상법 개정안을 보면 “신주인수선택권의 부여나 행사에 있어서 적대적 인수자와 다른 주주를 차별적으로 취급하기 위해서는 회사의 가치 및 주주일반의 이익을 유지 또는 증진시키기 위하여 그 필요성이 인정되어야 한다”고 하는 규정이 있다.”(초안 제432조의 제4항 본문) 이 규정은 원래 주주평등의 원칙에 대한 예외를 허용하는 정당화 요건을 명시한 것이기는 하지만, 동시에 Poison Pill에 의한 경영권 방어의 적법성 판단 기준을 명시한 것이기도 하다. 그런데 우리 상법 개정안 제432조의 제4항 본문은 일본 경제산업성·법무성, “기업가치․주주공동이익의 확보 및 향상을 위한 매수방어책에 관한 지침" (2005년 5월 27일) 제III장 제3호를, 그리고 다시 일본의 위 지침 제III장 제3호는 미국의 “강화된 경영판단의 법칙”을 각각 본받은 것이다. 그러므로, 우리가 Poison Pill 제도를 도입할 경우 그에 의한 경영권 방어의 적법성을 판단함에 있어서는 미국의 “강화된 경영판단의 법칙”이 실제 많은 참고가 될 것이다. 이 논문은 미국의 “강화된 경영판단의 법칙”을 자세히 살펴봄으로써 Poison Pill 제도가 우리나라에 도입될 경우에 그 적법성 판단 기준 수립에 도움이 되고자 하는 것이 그 목적이다.

In the early 1980s, the U.S. courts began to question whether the business judgment rule was appropriate as a standard to determine the validity of a board's defensive measures to a hostile takeover. In a series of cases involving the adoption of defensive measures, the U.S. courts applied an “enhanced scrutiny” standard (so-called "enhanced business judgment rule") to probe the decisional procedures and the information relied upon by the board, as well as the reasonableness of the director's decision. Since the 1980s, and the decision of the Delaware Supreme Court in Moran v. Household International, Inc., it has been well-settled that boards of directors may adopt Poison Pills as defensive measures to a hostile takeover. Furthermore, the successful use of Poison Pills and a classified board to enforce the board of directors' determination to stay independent,demonstrated the ability of an incumbent board of directors to combat a hostile takeover under certain circumstances. Consequently, one of the developments in takeover tactics has been to circumvent Poison Pills by conducting a proxy contest to replace the target board of directors with directors who will redeem the Poison Pill. To combat this tactic, companies (especially those without staggered boards) have inserted in their Poison Pills so-called dead-hand provision or no-hand provision. However, two 1998 Delaware cases—Carmody v. Toll Brothers and Quickturn Design Systems v. Shapiro invalidated dead-hand as well as no-hand provisions. Last year, Korean government submitted to the Congress the Proposal for "Amendment to the Commercial Law to Adopt 'Poison Pill System' in Korea." The purpose of this Article is to contribute to establishment of a standard to determine the validity of the Poison Pill in Korea by introducing the so-called "Enhanced Business Judgment Rule" under the U.S. laws.

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Poison Pill, Hostile M&A, Tender Offer, Flip-Over Provision, Flip-In Provision, Enhanced Business Judgment Rule, Dead Hand Provision, No-Hand Provision