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不文法에는 慣習法, 條理 그리고 判例가 있다. 관습법이 民事에 관하여 法源性을 가진다는 점에 대해서는 의문의 여지가 없으나, 條理는 민법 제1조 규정에도 불구하고 法源性에 대한 논란이 있다. 이는 민법 제1조의 취지가 民事에 관하여 적용할 법률과 관습법이 존재하지 아니하는 경우에 條理를 적용하여서라도 재판을 하여야지 적용할 법규가 존재하지 않는다는 이유로 재판을 거부해서는 아니 된다는데 있기 때문에, 法源性을 인정할 當爲性이 존재하지 않는다는데 있다. 판례는 민법 제1조에서 아예 언급조차 하지 아니하기 때문에 法源性을 긍정할 것인가 하는 의문은 조리보다 더 강하다 할 수 있다. 이런 점에서 이 논문은 먼저 불문법의 法源性 인정 여부를 살피고 있다. 관습법의 성립에 국가의 승인이 필요한가 하는 점과 관련하여서 판례가 종전에 취하여오던 法的確信說은 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체판결을 계기로 실질적으로 國家承認說로 대체되고 있음을 지적하였다. 그리고 관습법의 효력과 관련하여 보충적효력설과 변경적효력설이 대립하고 있으며, 학자 중에는 판례가 변경적 효력을 인정하고 있는 것으로 이해하고 있으나, 실제로는 변경적 효력을 인정하는 판례가 존재하며, 변경적 효력을 인정하는 경우에 관습법과 신법 사이에 新法優先의 原則이 적용될 수 없음을 밝혔다. 다음으로 法源性을 인정하느냐 여부와는 별개로 이들의 法形成作用을 어떻게 이해할 것이냐 하는 점이 문제된다. 법형성은 조리의 적용과 판례를 통해 이루어지고 있는데, 법형성의 허용 한계를 입법기술상의 잘못에 기인한 법규정의 수정 적용에 관한 대법원 1999. 8. 19. 선고 99다23383 전원합의체판결, 발행지의 기재가 없는 국내수표의 유효성에 관한 대법원 1999. 8. 19. 선고 99다23383 전원합의체판결 및 위헌성을 제거하기 위해 개정된 舊산업재해보상보험법시행령의 장해등급표의 소급적용에 관한 대법원 2007. 2. 22. 선고 2004두12957 판결을 중심으로 살펴보고 있다.마지막으로 관습법과 관습헌법의 형성주체는 동일함을 밝히고 있다. 이는 관습헌법에서 문제되는 관습이 王政時代부터 형성된 것이라고 하더라도 왕정시대의 헌법제정권력은 王이 아니라 國民이어야 함을 전제로 한 것이고,『서울』이 우리나라『수도』라는 점이 관습헌법에 속한다는 헌법재판소 2004. 10. 21. 선고 2004헌마554 결정도 이런 관점에서 이해하여야 할 것이다. * 논문접수 : 2007. 4. 11. * 심사개시 : 2007. 5. 1. * 게재확정 : 2007. 8. 24.
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sources of law; Rechtsquellen, customary law; Gewohnheitsrecht, customary constitutional law; Konventioanalverfassung, precedent; Rechtsprechung, sound reasoning; Vernunftgrund, formation of law; Rechtsfortbildung, lex posterior derogat priori
