초록 열기/닫기 버튼
本稿ではその大前提となっていることは社内請負の場合であるということである。このような請負契約はそれが偽装請負となると不法派遣と密接に関連せざるえない。韓国の大法院は、偽装請負と不法派遣に対する判断において訴訟当事者の中で一般に原告である労働者の主張に対する判断の形式をとっていく過程で、請負契約としての性質は認められるものの不法派遣が成立されうるとしたものもあれば、偽装請負が認められると不法派遣まで判断することなくいわば第3者との間の労働契約の成立を認めるという段階的な方式を取っている。裁判所は具体的な事例における判断をすればよいのでこのような段階的な判断の方式はなんら批判されるものではないといえよう。但し2010年度の現代自動車事件での大法院の判断は偽装請負の成立は否定した後不法派遣には該当するという判断であったが、私はそれが社内請負契約であったことを考慮すると、不法派遣が認められるというものであればそのような労務提供は同時に偽装請負にも該当すると判断すべきであったと思われる。ところが日本国の最高裁判所の場合は、偽装請負をその判断における一般法理においては韓国の大法院と同様であるが、具体的な事例において偽装請負を認めた事例はみあたらない。他方韓国と日本国における学説の多数は、不法派遣が認められると職業安定法上の労働者供給事業にも該当するものと解している点で共通している。しかしながら韓国の学説の多数は偽装請負と不法派遣が同時に問われる事例において、特に不法派遣に対する労働契約の擬制の立法が存在していた時期に、その問題を不法派遣の問題として論ずる傾向にあったことは注目に値するし、またその点日本国の多数の学説とは異なっていたといえる。その背景には韓国においては、訴訟の当事者が第3者である発注者ないし使用事業主との間で労働契約の成立を主張する場合に黙示の合意による労働契約の成立を主張するよりは不法派遣に対する労働契約の成立の擬制規定による労働契約の成立を主張する方がより有利であるという現実があったといえる。ところが韓国における不法派遣の場合の労働契約の成立の擬制規定が削除された今日においては、特別な事情がない限り、第3者との間で労働契約の成立を争っていこうとすると不法派遣であれ偽装請負であれそのいずれの場合においても黙示の合意による労働契約の成立という法理によらざるをえなくなった。したがって、韓国と日本国の学説及び判例法理は、偽装請負または不法派遣のいずれの場合においても、第3者との労働契約の成立を判断する法理として黙示の合意という方向で統一されるものと予想される。そこで、筆者の私見を述べると、これまでの学説の多数の立場を確認することになろうが、次のとおりである。すなわち請負または派遣と関連して当該労務提供が偽装請負あるいは（及び）不法派遣のどちらに該当するのかという判断においては、労働法の基本原理である具体的な労務提供の実質を中心に判断すべきであるということである。したがって、特に社内請負契約においては、当該労務提供の実態が偽装請負であれば一般に不法派遣も成立されうること、さらに偽装請負ないし（及び）不法派遣と認められると職業安定法上の労働者供給事業にも該当することを否定すべきではないということである。
키워드열기/닫기 버튼
労働契約, 偽装請負, 不法派遣, 労働者供給事業, 社内請負
