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본 논문은 상습범행의 일부에 대해 단순범죄로서의 확정판결이 있는 경우, 그 확정판결의 기판력이 확정판결 이전에 범한 상습범행에도 미치는지 여부와 확정판결로 인해 상습범은 확정판결 전후의 범죄로 분리되는지 여부에 대해 최근의 대법원 판결을 중심으로 검토하여 본 것이다. 먼저, 이러한 문제의 선결과제로서 상습범은 과연 포괄일죄인가 아니면 수죄인가 하는 것이 해결되어야 하므로 상습범의 죄수에 대해 검토하여 보았다. 그 결과 우리 형법과 특별법의 상습범에 대한 규정형식과 법정형에 비추어 상습범은 수죄가 아니라 포괄일죄로 보는 것이 타당하다는 결론에 이르게 되었다. 다음으로, 상습범행 중의 일부에 대해 단순범죄로서의 확정판결이 있는 경우 그 판결의 기판력이 확정판결 전에 범한 상습범행에도 미쳐 처벌할 수 없는지 여부에 대해 검토하여 보았는데, 그 결과 확정판결의 기판력은 그 이전의 범행에 미치지 아니하므로 그 이전의 범행을 다시 처벌할 수 있다고 보는 대법원의 견해가 처벌할 수 없다는 통설의 견해보다는 더 합리적이고 사법정의와 피고인의 불안정한 지위를 조화롭게 해결할 수 있다고 보았다. 이어서, 확정판결 이전에 범한 상습범행을 처벌할 수 있다면 상습범으로 처벌이 가능한가 하는 문제를 검토하여 보았다. 상습범으로 처벌하더라도 개정 형법 제39조 제1항에 의하여 피고인에게 발생할 수 있는 가혹한 결과를 방지할 수 있으므로 상습범으로 처벌하는 것이 이론상 타당하다는 결론에 이르게 되었다. 끝으로, 상습범행의 도중에 단순범죄의 확정판결이 있는 경우, 상습범이 확정판결을 전후로 하여 분리되는지 여부에 대해 검토하여 보았는데, 단순범죄의 확정판결의 기판력이 그 이전에 범한 상습범행에 미치지 않는다고 보는 한 이론상 당연히 분리될 수 없음을 확인하였다.
本稿は常習犯行の一部に対し単純犯罪としての確定判決がある場合に、その確定判決の既判力が確定判決以前に犯した常習犯行に及ぶのか、それとも確定判決により常習犯は確定判決前後の犯罪として分離されるのかという問題について、最近の大法院の判決を中心に検討したものである。第1に、この問題を考えるとすると、まず常習犯はそれが包括一罪なのか、数罪のものなのかという問題がある。そこで常習犯の数罪についてみた。それは刑法と特別法の常習犯に対する規定形式と法定刑にかんがみると常習犯は数罪の問題ではなく包括一罪であるという結論にいたった。第2に、常習犯の中の一部に対し単純犯罪として確定判決がある場合に、それはその判決の既判力の以前に犯した常習犯行にも影響を及ぼすのかという問題である。確定判決の既判力はそれ以前の犯行には影響を及ぼすものとは解されず、したがってそれ以前の犯行に対し処罰できると解する大法院の立場が、確定判決以前の犯行に対し処罰できないと主張する学説上の通説の見解よりもより合理的で司法正義なり被告人の不安定な地位と調和する解決であると考える。第3に、確定判決以前に犯した常習犯行を処罰できるとすると、そこで常習犯として処罰できるのかという問題がでてくるだろう。私は常習犯として処罰できると解しても、改訂刑法第39条第1項があるから被告人に過酷な結果は生じないのであり、常習犯として処罰できると解する。最後に、常習犯行の途中に単純犯罪の確定判決がある場合に、常習犯が確定判決を前後にし分離されるのかということについては、すでにみたように私は単純犯罪の確定判決の既判力がそれ以前に犯した常習犯行に影響を及ぼすものではないと解する立場を支持するので、その理論からすると分離されないとことになる。
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常習犯の罪数, 既判力, 常習犯の分離, 包括一罪, 余罪
