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포섭착오에 대한 새로운 논의에서는 포섭착오가 반드시 금지착오의 유형은 아니며 구성요건착오가 가능함을 논증하고 있다. 구성요건착오에 속하는 포섭착오를검토할 여지가 있다는 것은 생소한 주장이지만 실상은 체계론에 따라서는 고의와의 관련성면에서 논의가 없지 않았던 부분이다. 고의설에서 포섭착오를 위법성인식에 관련된 문제로 보고 위법성인식이 책임고의의 일부가 되므로 포섭착오가 책임고의 문제로 논의되었으며, 책임설에서 고의와 위법성인식이 서로 다른 요건으로 분리되면서 포섭착오를 더 이상 고의와 연결짓지 않게 되었다는 사정을 받아들이더라도, 포섭착오가 고의와 관련되어 문제될 수 있다는 사실 자체는 고의를위법성인식과 유리시킨 책임설 아래에서도 다른 근거에 의해 여전히 유지될 수있다고 본다. 이렇게 보면 포섭착오를 구성요건착오로 구성할 토대가 마련된다. 종래의 논의 가운데 포섭착오가 구성요건적 사실에 관련되며 고의에 관련된다는 논의가 체계가 달라진 지금에서도 수용가능한 논거는 무엇인가를 따져보고자했다. 포섭착오를 구성요건착오로 검토할 수 있다는 명제는 구성요건착오와 금지착오의 중첩이나 연관관계를 생각할 때, 그리고 무엇보다 착오가 발생한 지점인포섭과정이 발생하는 사실과 규범의 교차라는 구조를 고려할 때, 아주 근거 없는주장은 아님을 알 수 있다. 포섭착오가 고의나 구성요건적 사실에 관련될 수 있다는 고의설에서의 착상은 책임설로 체계가 이행하면서 고의와 위법성인식의 분리라는 사정에 동반해 절연된 것일 뿐이며, 고의설과 결별하고 책임설을 취하는 입장에서도 포섭착오가 구성요건에 관련된 착오로서 자리할 수 있음을 확인하고자하였다. 포섭착오는 구성요건적 사실에 관련되거나 적어도 두 착오에 모두 해당하는 경우가 있으므로 이때에는 금지착오의 하위유형으로 붙잡아둘 것이 아니라 구성요건착오로 구성할 길을 열어두어야 한다.
This article aims to review theories about ‘Subsumtionsirrtum’ especiallyin connection with the ‘Verbrechenssystem’ and to suggest reformativescheme about the Subsumtionsirrtum. We examined the Subsumtionsirrtumand clearly shows difference of theories and practical affairs with referenceto the point of the Verbrechenssystem. In criminal law mistake is dividedinto mistake of fact and mistake of law. As we have already shown, errorfacti and error iuris have different structures. In the Subsumtionsirrtum isalso divided into Tatbestandsirrtum and Verbotsirrtum. In addition there are opinions that the Vorsatztheorie and the Schuldtheoriehas to recognize the relations of the Vorsatz and the Unrechtsbewusstsein. The legal status of the Subsumtionsirrtum in criminal law was studied inthis paper, with its focus on the theories of criteria and in connection withthe Verbrechenssystem. This paper suggests a reasonable way of the exertionto settle and clarify the Subsumtionsirrtum, and that of the investigation tofound concrete bases for the distinction after analyzing the competing opinions.
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mistake, Subsumtionsirrtum, Verbrechenssystem, error facti, error iuris
