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In most of Nordic and Western Europe, homosexuals legally enjoy almost the same social standing as heterosexuals. Likewise, a gradual improvement for equality of homosexuals has been made worldwide, undergoing many changes in our society for a long time. Recently, the United States has also made tremendous progress to protect the rights of homosexuals, and finally joined in the global trend toward recognition of same-sex marriage. Contrary to the strong public support for homosexuality in the United States, in South Korea, there is still little debate concerning same-sex marriage issues, and even consensual homosexual conducts are sometimes subject to punishment. Korean society has just recognized the existence of homosexuals through its mass media outlets, and thus has recently started discussions of homosexuality in both the legal system and in the public arena. Even, in 2008Hun-Ga21, the Constitutional Court of Korea upheld the constitutionality of Article 92 Section 6 of the Military Criminal Law punishing homosexuality in the military. Owing to this decision, law-abiding citizens have maintained a biased view of homosexuals. Thus, this paper applies the American experience on the decriminalization of homosexuality to South Korea with an emphasis on the 2008Hun-Ga21 case.
2001년 네덜란드에서 동성결혼이 세계 최초로 합법화된 이래로 유럽을 중심으 로 결혼 평등(marriage equality)을 위한 운동이 활발히 전개되어 왔다. 지난 2015 년 미국도 유럽국가와 함께 동성결혼의 합법화에 동참하였고, 이는 한국 내 동성 애(homosexuality) 관련 이슈를 수면 위로 부양시켰다. 하지만 이러한 서구문화권 의 추세와는 상이하게, 한국은 아직 동성애에 관한 사회적 인식이 다소 부정적이 며, 동성결혼 뿐만 아니라 동성애조차 사회적으로 용인되기 어려운 처지에 놓여있 다. 이러한 사회적 분위기 속에서 헌법재판소는 2011년 군대 내 동성애 행위를 처 벌하도록 규정한 군형법 제92조에 대해 합헌결정을 내렸다. 사실 과거의 미국 또 한 지금의 한국과 마찬가지로 동성애에 그리 관대한 국가가 아니었다. 미국 연방 대법원은 동성애를 음란행위로 치부하여 형사처벌하도록 하는 이른바 소도미법 (sodomy law)에 대한 합헌결정을 내린 바 있으며, 클린턴 행정부 시대에는 군대 내 동성애를 규제한 “Don’t ask, don’t tell(묻지도 말고 말하지도 말라)” 정책을 시 행하기도 하였다. 하지만 미국 사회가 점차 동성애를 인정하고 지지하게 되면서 미국법체계는 2003년 소도미법의 폐지 및 2010년 ‘Don’t ask don’t tell’ 정책의 폐 지, 2015년 동성결혼 합법화 등 일련의 과정을 통하여 동성애를 헌법적 보호 틀 안에 자리 잡도록 하였다. 최근 한국도 청년층을 중심으로 동성애에 대하여 우호 적인 반응이 생겨나고 있으므로 추후 미국과 마찬가지로 동성애를 법체계에 수용 하는 방향으로 흘러가게 될 것이라고 예측된다. 이에 이 논문은 미국의 경험을 토 대로 한국의 군형법 제92조에 대한 헌법재판소 결정을 분석하고자 한다.
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동성애, 소도미법, DADT정책, 미연방대법원, 적법절차조항, 평등보호조항
