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이 글에서는 미국에서의 법률의 위헌성 심사기준의 정립 과정에서 우월적 지위 이론(preferred position doctrine)이 갖는 의의를 특히 표현의 자유 법리를 중심으로 분석한다. 보다 구체적으로는 미국 표현의 자유 법리에서 법률의 위헌성 심사의 기준이 정립되어 가는 과정에서 우월적 지위 이론이 갖는 개념적 의의와 역할을 연구한다. 헌법이 보장하는 기본권은 궁극적으로 헌법의 해석과 적용의 과정을 포섭하는 헌법의 실현을 통해 그리고 헌법재판의 장(場)에서는 원칙적인 법률의 합헌성 추정 하에 관련 법률의 위헌성을 심사하는 기준의 강도와 척도에 따라 실질적 내용과 범위를 부여받으며 보장된다. 이 때 재판작용을 통한 법률의 위헌성 판단 과정에서의 헌법의 해석은 관련 법익간의 비교형량을 본질로 하며, 이에 입법적 그리고 정책형성적 성격과 기능을 갖는다. 미국 헌법 법리의 발전과정에서 특히 20세기 이후 기능적 권력분립론하에 위헌법률심사의 입법적 기능이 중시되면서 위헌법률심사에서의 기준이자 방법론으로서의 비교형량에 일응의 객관적 기준을 도입하려는 노력이 이루어져 왔다. 이러한 맥락에서 표현의 자유 법리에서는 표현의 자유의 헌법적 중요성에 비추어 비교형량에서 표현의 자유에 우월적 지위를 부여한 법리가 명백․현존하는 위험의 법리를 거쳐 궁극적으로 통상의 원칙적 위헌심사기준에서 강화된 바의 엄격심사기준을 도입한 이단계 내지 이중 기준 법리의 정립에 기반이 되었다. 이 과정에서 표현의 자유와 같이 헌법적 의미의 우월적 지위를 부여받은 기본권을 제한하는 법률에 대해 실질적으로 위헌성이 추정되는 것인지 아니면 다만 합헌성 추정의 정도 내지 범위가 축소되는 것인지에 대한 헌법적 논쟁이 존재하였다. 이러한 논쟁은 우리 헌법학과 헌법재판실무에서 공히 기본권의 최대한 보장을 위한 법리 개발 및 정립의 노력과 이러한 취지의 위헌법률심판의 기준에 관한 연구가 풍부하게 진행되고 있는 시점에서 우리에게 시사하는 바 크다.
This paper analyzes the preferred position doctrine in the process of establishment of the judicial review standard in the United States. Particularly, this paper focuses on the normative and institutional role of the preferred position doctrine in the process of the establishment of judicial review standard in the freedom of expression law in the United States. Fundamental rights are guaranteed by the constitution through the implementation of the constitution, which encompasses the interpretation and the application of the constitution. Such implementation process in the constitutional adjudication for reviewing the constitutionality of a statute embodies fundamental rights by endowing substance thereto through demarcating the limits for permissible restrictions under the standard of review with appropriate and possibly varied levels of strictness, while the constitutionality of the statute is presumed as the mandate of constitutional representative democracy. The interpretation of the constitution in determining the constitutionality of a statute in the process of constitutional adjudication necessarily involves balancing between and among relevant rights and interests which demands decisions in terms of degrees, thereby taking on the legislative nature. Particularly since the twentieth century, a continuous effort has been made in the United States constitutional law to apply the concept of objective standard in balancing as the standard and methodology in constitutionality review, as the legislative nature and function of the constitutionality review has been proactively underscored under functional understanding of the separation of powers. In this context, in the freedom of expression law in the United States, the preferred position doctrine as substantiated in weighted balancing, while embodied in the clear and present danger test, has served an institutional role in the establishment of double standard of judicial review, introducing the idea of heightened or more exacting standard of review to be applied where there exists a reason to distrust protection of fundamental rights through normal political process based upon majority rule or fundamental rights in preferred position are weighed. In this context, there has been a debate in U.S. constitutional law, as to, for the statute limiting such fundamental rights, whether such statute is assumed to be unconstitutional, or, whether there is merely a narrower scope of presumption of constitutionality. Such debate and relevant norms particularly pertaining to the burden of proof and different levels of scrutiny bear substantive and institutional ramifications in Korea's effort to seek appropriate standard of review in constitutionality review over the statute in its freedom of expression law.
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judicial review/constitutionality review, standard of review over the constitutionality of a statute, presumption of constitutionality of a statute, balancing test, preferred position doctrine, freedom of expression
