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환경자원, 생존배려적 급부, 사회적으로 유해한 행위는 각각 자연적, 경제적, 정치적 원인에 의하여 희소성을 갖게 되는 자원이다. 이와 같은 자원들은 시장메커니즘에 의하여 희소성의 문제를 해결하는 것이 바람직하지 않기 때문에 국가가 개입하여 자원 배분의 효율성을 도모하게 된다. 이를 위하여 입법자는 이러한 자원들과 관련된 영리활동을 원칙적으로 금지하면서 공익적 요청과 부합하는 한도 내에서만 예외적으로 영리활동을 허용할 수 있도록 행정에 재량권을 부여하는 규율방식을 취한다. 이에 따라 영리활동가능성 자체가 희소한 자원이 되며, 이것이 1인 또는 소수의 사업자에게 배분됨으로써 독과점적 시장구조가 형성된다. 이 경우 영리활동가능성을 배분받지 못하게 되는 사업자는 직업선택의 자유를 제한받게 된다. 이 제한은 기본권 주체의 주관적인 능력이나 자격 또는 노력과는 상관없는 객관적인 사유에 의한 것이므로 이러한 제한사유를 두고 있는 입법은 중대한 공익에 대한 명백하고 고도의 개연성이 있는 위험의 방지를 위해서만 정당화된다. 그리고 이러한 입법에 기하여 독과점적 경영권이 인정된 사업자에 대한 규제는 개별 산업규제법에 의한 사전적 규제와 일반경쟁법에 의한 사후적 규제로 구체화되는데, 후자는 전자에 흠결이 있거나 그 내용이 미흡한 경우 이를 보완할 수 있는 역할을 하므로 일반적으로 이중규제에는 해당하지 않는다. 그러나 이 경우에도 과잉규제의 문제는 여전히 남는다. 이 문제는 특히 특허기업이 개별 산업규제법과 일반경쟁법을 동시에 위반한 경우에 발생하며, 구체적으로는 급부의 제공을 부당하게 거절하거나, 급부에 대하여 가격을 부당하게 결정하거나, 독점적으로 보유하는 필수설비에 현실적․잠재적 경쟁자가 접근하는 것을 부당하게 거절하는 것과 관련하여 주로 문제된다. 한편 법원이 환경자원이나 생존배려적 급부 혹은 사회적으로 유해한 행위에 관한 영리활동가능성의 희소성을 창출한 입법을 집행하는 행정청의 처분을 사법심사하는 경우 이러한 처분은 희소한 영리활동가능성을 배분하는 것이므로, 이와 같은 처분을 둘러싼 분쟁은 상충하는 사적 이해관계를 공법적으로 조정하는 다면적 법률관계가 문제되는 이른바 경쟁자소송이라는 점을 감안하여 소송요건 및 본안을 검토해야 할 것이다.
Each of environmental resources, essential commodities in daily life and socially harmful doings has scarcity created by natural, economic or political cause. The state is into the scarcity problem because of inappropriateness of market mechanism in settling it. To solve it, the state adopts the regulation form to prohibit profit-making behavior principally and permit the behavior exceptionally only on the condition that it is compatible with public interests. Subsequently, profit-making competence itself becomes scarce resources, and by allocating it to one or a few enterprises monopoly or oligopoly is come into being, whereby competitor, excluded from the allocation, is restricted the right to choose his occupation freely. The restriction is based on social and national circumstances, and unrelated to individual talent. Accordingly, the statue, laying down it, is justified only to protect public interest of great importance against clear and highly probable danger. Regulations of enterprise, granted the monopolistic or oligopolistic right of management pursuant to such statue, consist of the ex ante one by the particular industry regulation law and the ex post other by the general competition law. Since the latter supplements the former where this has deficit or insufficiency of regulation, generally speaking, the problem of double regulation is not raised, but that of excessive regulation still remains. Meanwhile, when the court reviews a disposition of administration enforcing the statue that it formulates scarcity of profit-making competence, it should examine admissibility of judicial review and merits of the case, considering that the disposition allocates scarce profit-making competence, and so the dispute about the disposition is related to adjust clashing private interests in the perspective of public law.
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market structure, scarce profit-making competence, restriction of free choice right of occupation, ex ante/post regulation, competitors litigation
