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계몽주의 이후 세계적으로 확립되어온 형사증거법은 사실을 판단하는 법관 및 배심원과 같은 사실 인정자는 자신의 주관적 편견을 배제하고 제출된 증거만을 가지고 논리적인 추론을 거쳐 합리적인 의사결정을 할 수 있다고 믿어왔다. 이러한 증거법의 합리성의 전통은 증거의 증거능력과 증명력만 그 연구의 대상으로 삼았을 뿐 사실 인정자의 편견 문제에는 관심을 두지 않았다. 그러나 20세기 후반부터 인지심리학, 사회심리학, 행동과학 등의 발달과 함께 사실 인정자의 편견이 의사결정에 영향을 미친다는 연구가 활발하게 진행되었고 형사재판에서 사실 인정자는 개별증거의 판단 결과에 따른 논리적인 의사결정을 하는 것이 아니라 주어진 증거로 자신의 이야기를 만들고 그 이야기에 따라 추가되는 증거를 해석하는 경향이 있을 뿐 아니라 증거가 부족한 간극을 자신의 경험과 인식의 틀에 따라 보충한다는 이야기 모델(story model)이 설득력을 얻고 있다. 형사재판에서의 의사결정이 이러한 이야기 모델을 따른다면 그동안 개별 증거에만 집중해왔던 증거법의 접근방법에서 벗어나 사실 인정자가 갖는 암묵적 편견(implicit bias)을 파악하고 이를 배제하는 것에도 관심을 두어야한다는 주장이 영․미의 증거법학자로부터 제기되고 있다. 이 논문은 사실 인정자가 갖는 성별, 인종, 성적 취향 등에 관한 일반적인 편견과 범죄보도로부터 영향을 받은 편견을 배제하기 위해서는 암묵적 연합검사(Implicit Association Test, IAT)를 형사재판에 도입하여 사실 인정자가 자신이 갖고 있는 암묵적 편견을 확인하고 이를 중화시키기 위한 교육실시 등 다양한 편견배제 전략을 사용할 필요가 있다고 주장한다. 또한 사실 인정자들의 편견에 의한 주관적 이야기 구성을 최대한 방지하기 위해 재판에서 소송 당사자들에 의한 적극적인 구두변론이 보장되고 허용되어야 하며 이를 위해서는 증거의 제출 및 증거조사가 활발히 일어날 수 있도록 공판중심주의가 더욱 활성화되어야 한다. 뿐만 아니라 편견을 강하게 유발하는 피고인의 전과 등 성격증거(character evidence)를 배제하고, 당사자의 증거신청에 대한 법원의 증거결정 권한이 자의적으로 행사되지 않도록 형사소송절차상 근거 규정을 마련할 필요가 있다.
It has been widely agreed that the traditional evidence scholarship has mainly focused on the probability of the evidence presented to the court with fact-finders being objective in their decision making by excluding their biases. After the late 20th Century, however, empirical studies from social psychology or behavioral science have shown that fact-finders in court compose their own story by with a few evidence presented during a trial and interpret additional evidence based upon their own story they made, compare their story with other version presented by prosecutors or defendants and choose a plausible story that explains the entire evidence. This means that fact-finders do not compartmentalize each evidence to reach a decision, rather they use their own schema to fill a needed gap to make their story plausible, which signifies that implicit bias of fact-finders may play a key role in their decision-making process of criminal procedure. Two types of implicit biases are found to be important to exclude in a trial: 1) a generic bias and 2) pre-judgmental bias. Generic bias stems from personal experiences, knowledge, cognitive frame. Pre-judgmental bias made when people are exposed to pre-trial publicity. It is becoming crucial, therefore, to exclude these two types of biases. There has been no if ever practical legal measures to exclude those implicit biases. This paper proposes two things. First, Implicit Association Test(IAT) can be helpful to test a level of implicit bias of potential jurors or judges. According to empirical studies on psychology, IAT has been found to be a efficient tool to detect fact-finders' implicit biases in a computer or paper basis within ten to twenty minutes. With the test result, potential jurors can be excluded from a trial or the court provide those jurors with bias with proper education. Second, the Korean evidence law should provide prosecutors and defendants with more opportunity to have a discourse in the court to reduce fact-finders' bias stemming from the story they compose during a trial.
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Bias, Implicit Bias, Story Model, Pre-trial Publicity, Trial-Centeredness
