법관은 수많은 불법행위 사건에 직면하여 사회평균인을 기준삼아 과실 판단을 한다. 그러나 과연 법관이 사회평균인의 정체에 대해서 충분히 고민하고 있는지는 의문이다. 이 글에서는 이러한 문제의식 아래 사회평균인에 대해 주로 다음 세 가지 측면에서 살펴보았다. 첫째, 『평균인』은 무슨 의미인가? 그는 실증적 존재인가, 아니면 규범적 존재인가? 둘째, 『사회』는 무슨 의미인가? 평균인의 모집단(母集團)으로서의 사회는 어떻게 획정되는가? 셋째, 『법관』은 사회평균인의 행위기준을 어떻게 설정하는가? 그 과정에서 무엇을 어떻게 고려해야 하는가?이 글의 요지는 다음과 같다. 『평균인』은 그 사회구성원의 산술평균값에 해당하는 사람(실증적 평균인)이 아니라 그 사회구성원이 마땅히 따라야 할 속성을 지닌 사람(규범적 평균인)이다. 사회구성원의 모집단(母集團)으로서의 『사회』는 일종의 주의의무 부과단위에 해당한다. 이러한 단위를 결정함에 있어서는 업무단위와 행위 당시의 상황 등을 고려하되 개인적 능력이나 사정은 원칙적으로 고려하지 않는다(추상적 과실론의 원칙). 하지만 연령이나 장애 등 특정한 개인적⋅주관적 요소들은 그 특정한 집단에 대한 배려의 요청으로 인하여 고려할 수 있다(추상적 과실론의 수정). 이러한 사회평균인이 마땅히 따라야 할 바, 즉 사회평균인의 행위기준은 궁극적으로는 구체적 사안에서 법관에 의하여 결정된다. 그러나 그러한 행위기준에 대한 사전적 규율이 가능한 영역에서는 가급적 그 규율을 세세하게 행하고 법관은 이를 존중하는 방향이 바람직하다. 부득이하게 사후적 규율을 해야 하는 경우 법관은 사회평균인을 빙자하여 자의적이고 주관적인 행위기준을 설정하지 않도록 유의해야 한다. 행위기준을 설정하는 과정에서 자유와 안전, 과정과 결과, 현실과 당위, 비용과 편익의 축 속에서 적정한 균형을 설정하도록 노력해야 한다. 궁극적으로 법관은 자신이 가진 고도의 전문성과 지식에도 불구하고 일상 속의 행위를 판단함에 있어서는 자신의 관점을 사회평균인의 관점에 일치시키려는 의식적 노력을 행하여야 한다. 이는 사회평균인의 대표로서 재판에 관여하는 배심재판제도가 없는 우리나라에서는 더욱 더 강력하게 요구된다. 이처럼 법관과 사회평균인의 간극을 좁히는 것은 이념적으로는 법의 집행과 법의 준수 사이의 간극을 좁히는 것이기도 하다. 이러한 문제의식은 법관선발과 법관연수제도에도 투영되어야 한다.

This article provides an academic analysis on the notion of an ‘average person’ in determining the negligence in Korean tort law. Although this hypothetical person is referred to in various contexts in many different names such as ‘reasonable person’, ‘ordinary person’, or ‘average person’, she is instrumental in providing an objective standard to which people are bound in their action and by which the court measures the alleged tortious act of the defendant in tort lawsuits. Three points are addressed in this article. First, the notion of an ‘average person’ is a normative one, as opposed to a positive one. In that sense, an ‘average person’ as it appears in the Korean Supreme Court decisions is no different from a ‘reasonable person’ as it appears in common law jurisdictions. Second, the society from which an average person signifies the imposition unit of the duty of care. The court considers the position of the alleged wrongdoer and the objective situation she was in at the time of an alleged tortious act, yet does not consider subjective capacity or circumstance. However, some personal or subjective traits such as age or disability may be taken into consideration for sake of the protection of the weak. Third, the court should respect acts that conform to legislative or administrative rules and regulations set forth in advance, if any, particularly when their purposes are to protect ex ante the interest of the potential victims, while the court should strive to strike a delicate balance between liberty and security, process and outcome, ‘Sein’ and ‘Sollen’, cost and benefit in determining negligence ex post.

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