본고는 헌법 제23조 제3항의 공용수용조항을 중심으로 하여 그 동안 양산된 헌법재판소의 판례를 검토하고 새로운 해석의 여지가 있는 부분에 대하여 그에 관한 해석방향을 제시하는 것으로 전개되고 있다. 재산권보장체계에서 공용수용조항에 대한 검토는, 우선적으로 재산권보장에 관한 해석의 기초를 분리이론에 둘 것인가 아니면 경계이론에 입각할 것인가의 문제가 검토되어야 한다. 우리헌법재판소는 여러 판시에서 분리이론에 입각하고 있고, 그에 따라 재산권의 내용규정과 공용수용규정을 분리하는 것에서 공용수용에 관한 체계를 형성하고 있다. 이러한 해석의 기초에서 볼 때, 헌법 제23조 제3항과 관련하여 중요하게 논의되는 것어야 하는 것은 공용수용의 요건에 관한 것이다. 이는 재산권 본래의 보장목적이 재산권 그 자체의 존속보장에 있다는 것에 근거한다. 따라서 재산권의 존속에 대한 방어적 차원에서 엄격한 공용수용의 요건이 요구되고, 공용수용의 요건이 충족되는 예외적인 경우에 한해서는 존속보장이 헌법제정권력자가 예정하고 있는 재산권의 또 다른 형태의 보장으로서 가치보상으로 전환된다. 공용수용의 요건과 관련하여 문제되는 것은, 우선 헌법 제23조 제3항가 규정하고 있는 수용․사용 또는 제한이라는 재산권제한유형을 어떻게 이해할 것인가 하는 것이다. 헌법재판소는 이에 대하여 명확하게 하고 있지 않지만, 본고는 수용을 재산권의 전면적인 박탈로, 사용을 재산권의 사용권에 대한 박탈로 그리고 제한을 재산권의 내용 중 분리 가능한 권리에 대한 박탈로 개념을 설정하여, 공용수용을 재산권의 부분적이고 전면적인 박탈로서 정의하였다. 그 결과로서 제23조 제3항의 또 다른 문제로 논의되고 있는 결부조항여부의 문제를 해결하였고, 분리이론의 적용의 타당성을 도출하였다. 또한 공용수용의 요건으로서 공공필요에 대하여, 헌법재판소 또한 그 내용을 구체적으로 정의하고 있지는 않지만, 본고는 헌법 제37조 제2항과 헌법 제23조 제3항의 일반규정과 특별규정의 관계로부터 헌법 제37조 제2항의 기본권제한목적보다 좁은 개념으로 해석하는 것이 타당하다고 보았고, 그로부터 공공필요의 존재유무는 관련 공익과 사익을 비교형량하여 판단하여야 한다고 하였다. 나아가 그 형량의 심사는 헌법재판소와 같이 비례의 원칙에 입각하여야 함을 제시하였다. 나아가 본고는 공용수용의 요건으로서 보상 및 그 기준으로서의 정당보상 원칙에 대하여 헌법재판소가 보상의무 있는 내용규정과 공용수용에서의 보상에 대하여 명확한 입장을 취하지 않는 것에 대하여, 전자에 대하여 상당보상의 원칙이 적용되어야 하고 후자의 공용수용에 대한 보상의 기준으로서 정당한 보상이 적용되어야 한다고 하였다.

This paper investigates about the problem of leading case of constitutional court on taking in art. 23 sec. 3 and presents its new direction of interpretation. Investigation about taking clause starts from the problem on which theory interpretation on property right clause is base, that is, ‘separate theory’ or ‘boundary theory’. Korean constitutional court is base on ‘separate theory’ in several leading cases regarding property right in art. 23 sec. 3. Korean constitutional court is forming the system of interpretation on taking which start from separating of the ‘content clause’ and the ‘taking clause’ in property right clause. According to this protection system of property right, important to discuss regarding art. 23 sec. 3 is the requisite of taking against the property right formed by the clause of art. 23. sec. 1 and sec. 2 To investigate requisite of taking means the essentially purpose of protection of property right put on the protection of continued existence of property right in art. 23. sec. 1. Therefore, the requisite of taking against existence of property right is strictly asked. If the requisite of taking is fullfilled, the protection of the existence of property right is transfer to the protection of a value of property right, which constitutionmaker is considering as other form of protection of property right. To become a problem regarding the requisite of taking is very important, how forms of restriction of property right in art. 23 sec. 3 constitution of korea is interpreted. Constitutional court don't clear it. In this paper it is considered as the same with taking in art. 14 sec. 3 of germany constitution. From the result of this interpretation this paper has solved the problem of connection clause about art. 23 sec. 3. About the concept of public necessity this paper has defined as narrower concept than public welfare in art. 37 sec. 2. The criterion of judge about what the public necessity is, or not, is base on the principle of excess prohibition. This paper presents against the leading case of constitutional court which don't clear compensation between the content clause asking compensation and taking, just compensation applies on the taking and fair compensation on the content clause asking duty of compensation.

, , , , , ,