본 논문의 주제는 켈젠의 법실증주의를 중심으로 법실증주의의 기본적인 주장과 이 주장이 지니는 논리적인 한계를 살펴보는 것이다. 다시 말해 도덕과 법의 연관성에 대한 물음에 대한 켈젠의 법실증주의적인 대답은 어떠한 것이며, 이 대답이 어떤 의미에서 문제점을 안고 있는가를 살펴보면서, 왜 법의 본질을 이해할 때 법의 정당성에 대한 물음이 포기되어서는 안 되는가를 입증하는 것이 본 논문의 주제이다. 본 논문에서는 우선 켈젠이 어떻게 법학의 고유성을 확보하려고 노력과 법의 고유한 특성에 대한 켈젠의 분석을 살펴보면서 법과 도덕이 왜 분리되어야 한다고 그가 주장하는지를 살펴본다. 세 번째 단락에서는 켈젠 법이론의 핵심적인 개념에 속하는 근본규범(Grundnorm)의 의미를 살펴본다. 켈젠은 전통적인 법철학과는 달리 시대와 장소를 초월한 보편타당한 정의 내지 도덕원칙에 의거하지 않고서도 근본규범이론에 의거하여 법규범의 타당성의 근거에 대한 물음에 답할 수 있다고 믿는다. 마지막 단락에서는 법과 도덕의 필연적인 연관성을 거부하는 켈젠의 법실증주의적인 핵심주장에 대한 비판을 통해서 법과 도덕의 연관성에 물음을 다시 제기할 필요가 있다는 점이 제시된다. 여기에서 제기되는 반론은 두 가지이다. 우선 법의 정당성의 근거에 물음이 왜 합법성에 대한 물음으로 환원될 수 없는가 하는 것이 첫 번째 반론이다. 이러한 환원은 정치적으로 모든 부당한 정치질서에 대한 긍정으로 전환할 위험에 노출되어 있을 뿐만 아니라, 도덕과 법의 본질에 대한 이성적인 해명가능성이 불가능하다는 법실증주의의 철학적인 전제 설정 자체가 의문스럽다는 것이 지적된다. 즉 보편적인 도덕 원리의 합리적인 해명에 대한 포기는 인간 이성의 비판적인 사유의 가능성을 박탈하고 있다는 점에서 그리 설득력 있는 관점이 아님이 주장된다. 또 다른 하나는 법과 도덕의 분리를 강조하는 법실증주의의 관점이 지니는 논리적인 난점을 “불법논증”과 “원리이론”을 중심으로 살펴보면서, 왜 법을 이해하는데 정의에 대한 물음이 필연적으로 전제되어야 하는지를 입증하고자 한다.

Eine Betrachtung ber den Zusammenhang zwischen Recht und Gerechtigkeit. Kritische Bemerkungen zum Rechtspositivismus H. KelsensNa, Jong-suk (Ulsan Univ.)

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