증권시장에서의 시세조종(주가조작) 행위를 규제하는 증권거래법 제188조의4는 제4항에서 통상적인 장내시장에서의 시세조종 외에도 증권의 발행 및 유통과 관련된 제반 불법행위, 즉 사기적 부정거래를 규제할 수 있는 포괄적 사기조항을 두고 있다. 이 제4항은 과거에는 활용도가 높지 않았으나, 근래에 시장 메커니즘이 복잡해지고 불법행위도 고도화됨으로 인하여 전통적인 시세조종 조항으로 규율하기 어려운 불건전행위가 빈발함에 따라 제재 근거로 활용되는 빈도가 높아지는 추세이다.그런데 동항은 그 표현형식이 포괄적이고 추상적이어서 죄형법정주의의 원칙에 부합하지 않는다는 지적이 있다. 특히 동항 제1호에서 “부당한 이득”을 얻기 위한 “위계”를 금지하는 규정은 그 모호함이 특히 높아 법 집행의 근거로 적정한지 여부에 대해 논란의 여지가 많다.이 논문은 2006.9월, 사기적 부정거래 조항 중 “위계” 규정만이 재판의 쟁점이 되었던 헤르메스펀드의 삼성물산 시세조종 사건과 관련하여 그 공소사실과 판결 요지 및 관련 문제를 살펴본 후, 사기적 부정거래의 의의와 적용례를 설명하고, 이어서 위계 개념의 의의와 기능 및 죄형법정주의 원칙과의 합치 여부에 대해서 분석한 다음, 마지막으로 향후 바람직한 위계 규정의 운용 방안을 제시한다.위계 규정의 바람직한 운용을 위해서는 무엇보다도 행정적 측면에서의 유연하면서도 합리적인 집행이 중요하다고 보았다. 이를 위해서 집행을 담당하는 규제당국이 불공정거래에 대한 자세한 가이드라인 제공과 비조치의견서(no-action letter)의 활성화 등을 통하여 적극적인 안내자 역할을 수행할 것을 제안하는 한편, 중장기적으로 행정상 화해 내지 동의명령제를 도입하여 법 집행에 있어서 감독당국의 역할을 크게 강화하는 것도 시장과 상호보완적인 규제를 달성한다는 측면에서 바람직하다고 보았다. 그리고 입법적으로도 포괄적인 위계 행위의 해당 여부에 대한 예측가능성을 높이기 위해서 보다 자세한 유형화를 고려할 것을 권고하였다.

The Securities and Exchange Act §188-4④ in Korea is a catch-all provision against all unfair transactions of securities. This provision was rarely used in the past, but the complicated market mechanism and artfully fraudulent behaviors these days need the active application of this anti-fraud rule.The concept of eceptive schemesamong the provisions in §188-4④, especially, brings about controversies in the view of he principle of nullum crimen sine lege (no crime without a law)for its over-broadness and vagueness.This article deals with the application of the eceptive schemesprovision in the regulation of fraudulent unfair transactions. To begin with, it explains a recent case which opined on the application of the rarely used concept. Next comes the meaning and significance of the provision of fraudulent unfair transactions overall and the cases it applied. Then, the paper analyzes the meaning and function of eceptive schemesand whether it goes well with the he principle of nullum crimen sine lege. Finally, it suggests a desirable program for applying the eceptive schemesconcept in regulating most obscure fraudulent behaviors regarding securities trading. The flexible and reasonable enforcement of the administration is one of the most important things for better application of the eceptive schemesrule. To achieve this objective, regulators in charge of enforcement need to be active conductors by giving detailed guidelines and no-action letters regarding unfair trading. In addition, the system of dministrative settlementor onsent orderis expected in the future for the active role of government agencies. Another measure I suggest is a legislative initiative. The statute needs to stipulate more detailed categories of various illegal activities to give predictability whether a specific behavior falls under the regulated activities.

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