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본고는 2009년 삼성 SDS 환송판결 및 그 전⋅후 판결의 요지를 소개하고, 사채저가발행 규제법 정책에 대한 검토를 거쳐, 환송판결 및 환송후판결을 법경제학 관점에서 비판적으로 검토하였다. 삼성 SDS 판결은 회사의 손해라는 도그마에 근거하고 있다. 그러나 인간이 회사를 위해 존재하는 것은 아니므로, 회사의 손해 도그마가 우리 사회적 후생 증진에 기여하는 바가 무엇인지 면밀히 검토해볼 필요가 있다. 이 사건 SDS 사채발행과 관련한 가격결정에 있어서 경영자는 잔여청구권자인 ‘주주’에게 어떤 의무를 부담한다고 볼 수 있겠으나, 주주가 경영권 이전을 목적으로 한 저가발행에 별다른 이의를 제기하지 않은 이상 저가발행을 배임이라고 볼 수 없다. 기업환경의 불확실성과 제한적 합리성 그리고 인지편향 가능성 등을 적극 고려하여, 사채발행과 관련한 경영자의 의무는 최대한 좁게 인정하는 것이 바람직하다. 경영권 이전을 위한 사채저가발행의 사회적 비난 가능성 및 조세포탈죄 여부는 별론으로 하고, 경영권 이전 그 자체를 배임으로 볼 수 없는 이상 저가발행을 배임으로 볼 수는 없다. 또한 동태적 관점에서 볼 때 경영권 이전을 위한 SDS 사채발행으로 인해 주주가 재산상의 손해를 입었다고 판단할 수 없기 때문에, 저가발행 행위에 주주에게 손해를 가한다는 배임의 고의가 있었다고 볼 수 없다. 저가발행으로 인한 차액만큼 주주 또는 기업이 손해를 입을 수 있다는 견해는 역동적인 기업경제의 현실을 잘 반영하고 있지 못하고 있다. 위태범인 배임죄 법리로 사채저가발행 문제를 규율할 경우 무죄를 유죄로 잘못 판단하는 제1종 오류가 빈번하게 발생할 수밖에 없으며, 이는 형사법의 기본이념에 반한다. 배임죄의 존재이유는 대리인(경영자)의 기회주의적 행위로 인한 본인(주주)의 손해 예방이므로, 사채저가발행과 관련한 배임죄의 성립요소인 사실 중 가장 핵심적인 부분은 저가발행이라는 행위가 아니라 본인의 손해에 초점이 맞춰져야 한다.
On May 2009, the Supreme Court of Korea remanded the Seoul High Court’s decision on Samsung SDS case(Seoul High Court 2008. 10. 10. 2008No1841 decision). The Supreme Court opined that breach-of-duty crime under Korean criminal code can be charged against CEO who issued bond with warrant(BW) at the price which is substantially below fair price on the assumption that corporation itself can be damaged by underpriced issuance of bonds with warrant(Supreme Court 2009. 5. 29. 2008Do9436 decision). It seems that this decision just reflected that the dogma that corporation has (legal) personality. From the economic perspective that the nature of firm is a nexus of contracts among managers, shareholders, employees, creditors, however, there is no compelling reason for us to recognize that corporation itself can be damaged by underpriced issuance of bonds with warrant. Futhermore, it is extremely unclear that which price is substantially below fair price. For these reasons, this essay argue that the dogma should be discarded, and the problem of underpricing should not be treated as criminal law matter. Even when it is needed to control the problem of underpricing issue, the problem should be addressed by civil litigation rather than criminal one.
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underpriced issue of bond with warrant, breach-of-duty crime, damage-of-corporation dogma, fairness, welfare economics, type I error
